n aplicación del convenio colectivo aplicable, la empresa viene retribuyendo las vacaciones de los trabajadores conforme al salario convenio más antigüedad, complemento de asistencia y puntualidad. La representación sindical en la empresa presenta demanda de conflicto colectivo solicitando que se declare el derecho de los trabajadores a que su retribución de vacaciones incluya el promedio anual de todas sus retribuciones incluyendo la retribución correspondiente a las horas de presencia, el plus de nocturnidad y el plus de domingos y festivos. Frente a la sentencia estimatoria del TSJ Cataluña la empresa interpone recurso de casación.
El TS resuelve la controversia aplicando su doctrina acerca del modo en que deben retribuirse las vacaciones, en especial cuando existe convenio colectivo que contempla diversos complementos (TS 8-6-16, EDJ 83009; 16-5-18, EDJ 98268). Esta doctrina se elaboró sobre la base de la resolución del TJUE que señaló que durante las vacaciones, el trabajador debe percibir la retribución ordinaria y comparable a los períodos de trabajo (TJUE 22-5-14, C-539/12). Por su parte, el convenio OIT nº 132 remite a la remuneración normal o media si bien calculada en la forma que pudiera acordar, entre otras posibilidades, la negociación colectiva. Se concede de este modo cierta discrecionalidad a los convenios colectivos pero sin que se pueda distorsionar el concepto de remuneración normal o media. Se trata, este, de un concepto jurídico indeterminado que ofrece dos zonas en cuanto a la inclusión de los conceptos retributivos en la remuneración de las vacaciones:
1. La zona de certeza (o núcleo). Está claro que se incluye la retribución ordinaria del trabajador como el salario base, y los complementos debidos a circunstancias personales (antigüedad, titulación, idiomas…) y a circunstancias de la actividad empresarial (toxicidad, penosidad, peligrosidad…). Por el contrario, no se incluyen los conceptos retributivos extraordinarios como los bonus, determinados incentivos o las horas extraordinarias.
2. La zona de duda (o halo) está integrada por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto trabajo realizado (esporádica nocturnidad, aislada turnicidad, horas extraordinarias reiteradas…). Su calificación como retribución ordinaria o extraordinaria depende de las circunstancias concurrentes, particularmente la habitualidad en su ejecución.
Aún estando en la zona de duda, existen conceptos que resultan habituales en la empresa, por corresponderse con actividad ordinaria en la misma, y que deben figurar en el convenio colectivo como pluses computables en la paga de vacaciones. Pero el derecho a su cómputo no se proclama automáticamente para todo el que en alguna ocasión haya percibido el complemento en cuestión, sino que solo tiene derecho a percibir su promedio quien lo hubiese percibido con cierta habitualidad. La negociación colectiva podría definir la habitualidad, pero a falta de definición debe entenderse que es habitual si se percibe en la mayoría de mensualidades del año, es decir, durante 6 o más meses entre los 11 anteriores.
En el caso analizado, aunque la sentencia recurrida sigue la doctrina del TS, se aparta de ella al declarar el derecho de todos los trabajadores de todas las empresas a que en la paga de vacaciones se le abone la remuneración media percibida por los complementos reclamados sin distinguir entre quienes ocasionalmente realizaron actividad determinante de su percepción y quienes lo hicieron con habitualidad.
Por ello, el TS estima parcialmente el recurso y confirma el derecho de los trabajadores que perciben los complementos de horas de presencia, trabajo nocturno y festividades y domingos durante 6 o más meses de entre los 11 precedentes, a incluirlos como conceptos computables en el cálculo de la retribución de vacaciones.
¿Cómo se retribuyen las vacaciones?
Durante las vacaciones el trabajador debe percibir la remuneración normal o media de los períodos de trabajo. En su cálculo se incluyen los complementos ordinarios que el trabajador venga percibiendo con carácter habitual, entendiendo por tal los percibidos durante al menos 6 meses en los 11 precedentes al inicio del descanso, salvo que el convenio colectivo establezca otra cosa.
BUFETE JURIDICO Y TRIBUTARIO BAILÉN, S.L.P